Avance constitucional en licencias de co-maternidad para familias homoparentales

El reciente voto 002790-2025 del 29 de enero del 2025, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, representa un avance significativo en la amplitud del régimen de licencias laborales a la realidad de las familias homoparentales. Todo esto, después de la regulación del matrimonio igualitario en personas del mismo sexo, establecido el 26 de mayo del 2020, posterior a la Opinión Consultiva 24/17 del 24 de noviembre de 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el consecuente voto 2018-012782 del 8 de agosto de 2018 por parte de la Sala Constitucional.

El voto 002790-2025, que reviste una acción de inconstitucionalidad, tiene por antecedente la resolución 03875-2024 del 13 de febrero de 2024, donde la Sala conoció de un caso concreto y, desde una óptica cautelosa, declaró parcialmente con lugar el recurso de amparo presentado contra la Caja Costarricense del Seguro Social por no conceder la licencia a la madre no gestante.

Esa resolución evidenció la existencia de una exclusión normativa que afectaba a las parejas del mismo sexo, específicamente a las familias homoparentales conformadas por dos mujeres, pues la madre no gestante carecía de un mecanismo que le permitiese disfrutar una licencia debido al nacimiento del neonato. Esto puso de manifiesto una omisión legislativa que producía un trato desigual, afectando tanto a la persona trabajadora como a la persona menor de edad.

Inconstitucionalidad por omisión relativa

Debido a esto, en el mencionado voto, 002790-2025, se explaya sobre la inconstitucionalidad por omisión relativa del artículo 95 b) del Código de Trabajo y del artículo 41 de la Ley Marco de Empleo Público (no. 10,159), por parte de la Sala Constitucional, la cual determina que estos numerales excluían injustificadamente a la madre no gestante del acceso a la licencia de paternidad/maternidad, redefiniendo así el alcance conforme al principio de igualdad y no discriminación.

Lo planteado en el recurso de amparo como en la acción de inconstitucionalidad responde a un problema jurídico derivado de una arquitectura normativa previamente establecida sobre un modelo familiar binario y, a su vez las nuevas adaptaciones contemporáneas en el ordenamiento jurídico costarricense, que hasta ese momento establecía en la normativa, que la licencia de maternidad se vinculaba únicamente a la gestación y a la paternidad del padre biológico.

De esta forma, la Sala Constitucional dispone la inconstitucionalidad de los numerales mencionados, y comprende que en las familias homoparentales en que se ejerce la comaternidad, es importante que la madre no gestante acceda a la licencia o permiso de paternidad, en caso contrario, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, y a la protección especial la cual gozan la familia, las mujeres y las personas menores de edad, en relación con los principios del interés superior del niño y de equidad. (1)

Alcance de las licencias para la madre no gestante

En consecuencia, se determinó así que, el inciso b) del canon 95 del Código de Trabajo y el numeral 41 de la Ley Marco de Empleo Público, deben interpretarse y aplicarse en consonancia con tales derechos y principios constitucionales. En lo sucesivo, así, deberá entenderse que los beneficios regulados en esas normas también se podrán otorgar a la madre no gestante que ejerza la comaternidad dentro de una familia homoparental. (2)

Con este voto, la Sala reconoció el amplio alcance de la licencia de maternidad, como un instrumento de corresponsabilidad parental y no exclusivamente una situación ligada a la situación biológica. Con ello, se transforma la cuestión estructural y se fija un criterio vinculante para todos los patronos, públicos y privados, consolidando de esta forma un estándar general.

Comparación regional sobre licencias de co-maternidad y parentalidad homoparental

En un ejercicio comparativo a nivel macro, este debate actual en nuestro ordenamiento jurídico, guarda paralelismo con la interpretación del artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo de la República Argentina, el cual tenía una redacción similar al artículo 95 de nuestra normativa, y dónde mediante sentencia del 27 de diciembre de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo No.1 de La Plata (voto Díaz Reck), se sostuvo que la finalidad de la licencia por maternidad trasciende de la recuperación física de la persona gestante, debiendo responder también a la protección familiar y al cuidado de la persona recién nacida. Aunque se trata de un fallo de primera instancia, este impulsó revisiones de normas administrativas y proyectos de reforma legal.

Al igual que el tribunal argentino, nuestra Sala Constitucional corrige una discriminación indirecta y reafirma que los derechos laborales deben interpretarse de manera evolutiva. Asimismo, se observa la necesidad de una actualización legislativa respecto a este tema y dicho inciso, debido a las dudas operativas que puedan generarse en la aplicación práctica.

Proyecto de ley sobre licencias de co-maternidad y actualización normativa

En consecuencia, es menester aludir que actualmente se encuentra en vía legislativa el Proyecto de Ley N.23.715, el cual buscaría introducir la figura de la licencia de comaternidad, dicho proyecto actualmente se encuentra siendo analizado en la Comisión de la Mujer. Aún pendiente de su aprobación en primer y segundo debate. En caso futuro de aprobarse, será necesario generar un equilibrio normativo, evitando soluciones fragmentarias que puedan reproducir asimetrías.

Repercusiones laborales de las licencias de co-maternidad para patronos

Es importante conocer esta disposición y sus repercusiones; para los patronos es una medida que debe tenerse en cuenta, ya que, deben reconocer la licencia correspondiente a la madre no gestante en familias homoparentales bajo los mismos términos que la licencia de paternidad. La negativa podría generar control constitucional y reclamaciones laborales. Por lo cual, se recomienda la revisión de reglamentos, políticas internas de recursos humanos y la consecuente aplicación administrativa.

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Bibliografía sobre licencias de co-maternidad

Díaz Reck. (2018). Díaz Reck, Malena c/ARBA s/Medida Autosatisfactiva. Interpretación del artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo en casos de parentalidad homoparental. https://ar.lejister.com/pop.php?option=articulo&Hash=4997164302646b6ff2a3ae64d5e0e0c7&from_section=

Delfino.cr. (2025, marzo). Nuevas licencias de paternidad para madres no gestantes en relaciones homoparentales. https://delfino.cr/2025/03/nuevas-licencias-de-paternidad-para-madres-no-gestantes-en-relaciones-homoparentales

(1) (2) Código de Trabajo. Ley N.° 2 del 27 de agosto de 1943. Diario Oficial La Gaceta, Costa Rica.

Ley de Contrato de Trabajo N.° 20.744. (1976). Artículo 177. República Argentina.

Ley Marco de Empleo Público N.° 10.159 del 08 de marzo del 2022. Diario Oficial La Gaceta, Costa Rica.

Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (2023). Proyecto de Ley, Expediente N.° 23.715: Reforma del artículo 95 del Código de Trabajo y del artículo 41 de la Ley Marco de Empleo Público (Licencia de co-maternidad). San José, Costa Rica.

FAQ sobre licencias co-maternidad